MottaSantos & Vicentini - MottaSantos & Vicentini

Desistiu da compra do imóvel? Saiba o que muda com a nova Lei do Distrato de Imóveis

Por Bruno Rafael Viecili*

Este ano já se tornou um marco legal para o ‘‘distrato imobiliário’’, já que em 2019 começou a vigorar as novas regras contidas na Lei 13.786/18, que trata a respeito da desistência da compra de imóvel adquirido na planta. O distrato ocorre quando o cliente desfaz o negócio com a construtora, antes de quitar todas as parcelas do financiamento.

Até então, não havia legislação própria para tratar do assunto. Isso porque, não existiam regras claras sobre o caso de rescisão contratual no caso de desistência antecipada, muito menos a definição de um percentual de retenção para as construtoras, o que gerava longas disputas judiciais.

Pela primeira vez, o Governo chegou a um acordo para tratar a respeito das anulações de venda de imóvel, resultando na regulamentação do distrato imobiliário, até então visto como um campo de incertezas no cenário jurídico.

Uma das novidades mais polêmicas foi a possibilidade de a construtora reter, a título de multa, até 50% do dinheiro pago pelo comprador. Mas, esse percentual ficou estabelecido apenas para os casos em que a obra esteja em regime de patrimônio de afetação, ou seja, quando o empreendimento tiver seu patrimônio separado da incorporadora. Já para os empreendimentos fora desse regime, o teto da multa cai para 25%.

Anteriormente, essa multa precisava ser definida pela justiça. E, diante da falta de texto legal para determinar essas questões, o Supremo Tribunal Federal vinha decidindo que o consumidor poderia perder de 10% a 25% do valor já pago.

Agora, com a vigência da Lei, a única forma do consumidor desistir da compra sem pagar a multa é encontrar um novo interessado em assumir a dívida e o imóvel. Assim, o cliente substituto ficará com todos os direitos e obrigações do comprador inicial.

No entanto, apesar dessa nova lei aparentar ser mais rígida com o consumidor, a norma veio para dar mais segurança jurídica aos procedimentos de rescisão contratual, tanto para as construtoras quanto para os próprios clientes. O percentual fixado em lei tende a desestimular a prática de desistências e diminuir os custos para as empresas, melhorando os valores praticados no mercado.

É certo que nesse tipo de operação, os imóveis vendidos na planta dependem do fluxo de caixa decorrente das vendas. E grande parte dos distratos são realizados por investidores, que acabam comprando algumas unidades e, posteriormente, desistem do negócio, deixando a empresa construtora com a maior parte do prejuízo.

Nesse viés, o consumidor que adquire para fins de moradia, acaba sendo afetado com os distratos que comprometem o caixa das empresas, e, por consequência, atrasam o cronograma de entrega do imóvel. Sendo assim, a intenção é deixar muito claro o que está sendo tratado, delimitando todas as condições como preço, taxa de corretagem, prazo para entrega e consequências da quebra de contrato. Ou seja, no final, a mudança traz mais clareza e garantias, como benefícios para o consumidor.

A nova norma também legaliza o direito de arrependimento ao comprador, que possui 7 dias para sinalizar a desistência e receber todos os valores já pagos, incluindo a corretagem. Em caso de atraso na entrega, também foi regulamentada a carência de 180 dias, sem necessidade de indenizar o consumidor. Após esse período, o comprador poderá cancelar o contrato e receber o valor pago integralmente, ou, receber indenização de 1% do valor, para cada mês de atraso, caso não queira romper o contrato.

Com os efeitos da nova lei, acredita-se que a decisão de compra de um imóvel será, ou pelo menos deveria ser, mais planejada em ambas as partes, sob pena de sofrer prejuízos consideráveis. Só nos resta almejar que construtoras e consumidores sigam um caminho de responsabilidade e segurança financeira, para que o distrato imobiliário não seja motivo de conflitos e perdas.

* Bruno Rafael Viecili – Advogado atuando na área cível do Escritório Motta Santos e Vicentini Advogados Associados.

Contrato eletrônico traz agilidade para o mundo corporativo

Por Ana Claudia Pereira Garcia*

Celebrar contrato faz parte da rotina de uma empresa. Sejam em negociações com clientes, fornecedores, ou com funcionários, o contrato se faz presente e necessário no mundo corporativo. Até pouco tempo, a única maneira para celebrar um contrato era de forma pessoal, com assinatura de próprio punho, reconhecida em cartório. Todo esse procedimento demandava tempo, exigia espaço para os arquivos físicos e tinha um custo alto. Contudo, devido ao avanço da tecnologia, hoje é possível firmar um contrato de forma rápida, segura e com baixo custo.

O contrato eletrônico segue os mesmos princípios do contrato tradicional, ou seja, as partes devem ser capazes, ter autonomia de vontade e boa-fé, além de possuir objeto lícito. Todavia, como o nome já sugere, o contrato eletrônico se dá através da internet, valendo-se dos programas eletrônicos para sua mediação.

Para possuir valor legal é necessário que o contrato tenha assinatura eletrônica ou assinatura digital. Apesar de parecer a mesma coisa, essas duas formas possuem características diferentes. A assinatura eletrônica é o tipo mais comum, ela utiliza elementos de identificação pessoal como: número do CPF, confirmação por e-mail, palavra-chave, entre outros, para assinar o contrato. O documento assinado através da assinatura eletrônica exige que as partes aceitem e confiem nas informações coletadas para ser válido juridicamente.

Por sua vez, a assinatura digital é realizada através de um certificado digital. Essa forma de assinatura utiliza métodos criptografados, que são mecanismos de segurança e privacidade, com objetivo de tornar o documento inviolável. A assinatura digital é mais segura do que a assinatura eletrônica, pois sua validade jurídica é incontestável, tendo em vista que utiliza um certificado expedido por uma das Autoridades Certificadoras controladas pela Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira, o ICP-Brasil.

Muitos, principalmente empresários, têm receio quanto a validade jurídica desses contratos eletrônicos. Porém, tanto aqueles firmados pela assinatura eletrônica, quanto pela assinatura digital, estão fundamentados na Medida Provisória 2.200/2001. É importante apenas que as partes conversem entre si e entrem num consenso, pois ambas precisam utilizar o mesmo método de assinatura.

Ressalto que, assim como o contrato tradicional, o contrato eletrônico também é um título executivo extrajudicial, sendo assim, mesmo que não constem assinaturas de testemunhas, continua valendo a obrigatoriedade da execução do contrato. Pois de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a assinatura digital das partes confere autenticidade e veracidade ao documento, o que já basta para sua execução.

Portanto, a forma eletrônica possui os mesmos efeitos e validade do documento físico, mas com os benefícios da praticidade, agilidade e economia, uma vez que permite que pessoas a quilômetros de distância celebrem contratos de forma rápida, sem burocracia e com um custo menor. Também podemos mencionar como vantagem a otimização do tempo e o aumento da segurança nessas celebrações.

* Ana Cláudia Pereira Garcia- OAB 72.686- Advogada responsável pela controladoria jurídica do escritório Motta Santos & Vicentini.

A evolução da tecnologia e o seu reflexo no trabalho do advogado

Por Helder Eduardo Vicentini*

Nos últimos anos diversos segmentos da sociedade passaram por significativas transformações em decorrência da implementação de novas tecnologias, que têm impactado profundamente o mundo dos negócios e do trabalho. Essas mudanças ocorrem de maneira veloz e muitas vezes rompem os padrões já estabelecidos no mercado, causando a chamada disrupção. Essa ação não está atrelada apenas à ideia de algo simplesmente inovador, mas também à característica de tornar produtos e serviços mais acessíveis, baratos, e disponíveis a um número muito maior de pessoas. Casos conhecidos como Uber, Airbnb, Facebook, Amazon e Waze são exemplos dessa nova tecnologia disruptiva.

No mundo do direito, as empresas de tecnologia, conhecidas como legaltechs, ou lawtechs, estão transformando o mercado jurídico. As principais alterações estão atreladas à utilização da inteligência artificial como instrumento. A tecnologia no direito vai desde a análise estatística (jurimetria) que apontará, por exemplo, a proporcionalidade de chances de êxito em uma determinada demanda judicial. Assim como, a própria análise de casos práticos, com o sugestionamento dos textos que serão utilizados pelos advogados em suas manifestações, e até mesmo pelo próprio juiz em suas decisões.

Essa inteligência artificial já está sendo utilizada pela primeira instância da Receita Federal do Brasil, na análise e julgamento de casos administrativos de menor complexidade e valor. Essa prática permite que os auditores fiscais possam focar seus trabalhos nos processos administrativos de maior complexidade, e que envolvam um valor maior de Tributação.

O Supremo Tribunal Federal implementou, também por inteligência artificial, sistema que rastreia as ações com repercussão geral, o que possibilita que os recursos extraordinários sejam julgados com rapidez e precisão. Isso porque quando um desses processos é julgado, os demais processos semelhantes e a ele vinculados, em razão da repercussão geral, possivelmente terão o mesmo destino. Reduzindo assim, significativamente, o tempo de julgamento, sobretudo pela ausência da interferência humana nessa análise processual.

Também ganha corpo a tecnologia de Online Dispute Resolution (ODR) ou Resolução On-line de Conflitos, através da qual as partes podem negociar “online” a solução de um conflito e assim evitar que o litígio seja resolvido por uma decisão judicial, que pode levar anos para acontecer. Atualmente existem diversas plataformas em funcionamento, que agilizam as negociações, muitas vezes também sem a interferência humana.

Certamente toda essa tecnologia não fará com que a profissão do advogado deixe de existir, pois ainda que o trabalho possa ocorrer de forma mais ágil e eficiente, e que reduza os postos de trabalho na área jurídica, ainda assim será necessária a intervenção humana. Afinal cabe às pessoas o pensamento crítico, a intuição, a astúcia, a criatividade e a própria instrução de comandar a máquina para trabalhar.

O papel da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) se torna essencial nesse momento de evolução. Não só porque essas tecnologias afetam diretamente o mercado de trabalho do advogado, mas também porque a OAB tem sido fundamental na capacitação de seus representados. A Ordem também pode se fazer necessária em algum momento em que a tecnologia esbarrar nos limites legais de ética, na captação irregular de clientes, ou mesmo no exercício ilegal da profissão.

Sem dúvida essas mudanças exigem do advogado sua imediata adaptação, o estudo aprofundado e a implementação dessas novas tecnologias como ferramenta de trabalho, sob pena de não sobreviver nesse novo e dinâmico ambiente tecnológico.

* Helder Eduardo Vicentini – Advogado, sócio do escritório Motta Santos e Vicentini Advogados Associados.

Terceirização da atividade-fim e o direito a crédito de PIS/COFINS

Por Paulino Mello Junior*

Com o advento da Lei nº 13.429/2017, que autoriza a terceirização da atividade-fim da pessoa jurídica, surge o debate quanto à apuração de crédito de PIS e COFINS sobre as despesas com a contratação de mão de obra terceirizada.

Neste ano, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da Lei de Terceirização de mão de obra revogando a Súmula nº 331, que proibia a terceirização da atividade-fim da empresa. No novo cenário as empresas poderão terceirizar todos os postos de trabalho, inclusive a produção.

Em regra, as empresas optantes pelo lucro real não podem obter crédito de PIS e COFINS sobre as despesas de mão de obra pagas à pessoa física.

Contudo, a Receita Federal do Brasil, através da Solução de Divergência COSIT nº 26 de 16 de outubro de 2017, unificou seu entendimento quanto à possibilidade de obtenção de crédito de PIS e COFINS sobre as despesas da pessoa jurídica com a contratação de empresa de mão de obra temporária. Sendo assim, nesta Solução de Divergência foram adotados os fundamentos da Solução de Consulta COSIT nº 105/2017 para autorizar a apropriação de crédito do PIS e COFINS sobre mão de obra temporária.

Da análise da Solução de Consulta COSIT nº 105/2017, observa-se que a limitação à obtenção de crédito de PIS e COFINS a contratação de empresa de trabalho temporário, se deu em razão da legislação trabalhista, vigente na época, proibir a terceirização da atividade-fim, como se observa no trecho do parecer:

12. Desta forma, considerando-se que, nos termos da legislação trabalhista, a única possibilidade de contratação de trabalhadores para as atividades-fim da empresa por meio de pessoa jurídica interposta ocorre nos casos de contratação de empresa de trabalho temporário, o questionamento apresentado será respondido tomando por pressuposto que a contratação de trabalhadores nas atividades-fim (produção), a que a consulente faz referência, ocorre por meio de empresa de trabalho temporário.¹

Assim, com o reconhecimento da constitucionalidade da Lei de Terceirização pelo STF não há limitação da legislação trabalhista quanto à terceirização da atividade-fim, possibilitando a apropriação de crédito de PIS e COFINS, sobre as despesas com a contratação de empresa para fornecimento de mão de obra para a atividade-fim, ainda que não seja de caráter temporário. Esta medida pode ser utilizada como planejamento tributário pelas empresas visando reduzir a carga tributária.

¹http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=87881 visualizado em 27/11/2018 às 10:26.

* Paulino Mello Junior- Advogado, sócio e coordenador da área Tributária do Escritório Motta Santos & Vicentini

Atuações preventivas nas relações de trabalho diminuem custos e melhoram a reputação da empresa

Por Janaina Lima de Souza*

No âmbito trabalhista é cada vez mais necessária a adoção de medidas preventivas nas empresas. Essa ação deve ser tomada para fomentar uma atuação organizacional responsável, adequar-se às normas de saúde, segurança e higiene do trabalho. Diminuindo assim o passivo trabalhista, e até mesmo, eliminando as adversidades mais constantes no ambiente de trabalho.

A Lei Anticorrupção (12.846/16) responsabiliza civil, criminal e administrativamente o agente ou empresa que praticar atos contra a administração pública, atribuiu destaque ao Compliance no Brasil, já que suas atuações estão em conformidade com valores éticos e de acordo com ordenamento jurídico, que inclusive causa reflexo nas relações de trabalho.

Essa demanda deu espaço ao trabalho do Compliance Officer. Não chega a ser uma nova função, mas essa atividade direcionada, que normalmente é realizada por um advogado, ganhou destaque nos últimos anos. O papel do profissional é atuar como um consultor, com a missão de garantir que todos os procedimentos da empresa e dos empregados estejam em conformidade com a legislação em vigor. Evitando assim, futuros problemas e gastos para a empresa.

As consequências do descuido corporativo em não adotar práticas preventivas são ambientes negativos, improdutivos, descontentamento de empregados, risco de acidente de trabalho, autuação administrativa e propensão de ações trabalhistas. Porém, mesmo com muita referência sobre o assunto, como a reforma trabalhista e a implementação do eSocial (sistema que unifica informações fiscais, trabalhistas e previdenciárias), as empresas ainda são omissas em algumas situações.

O primeiro passo para prevenir as situações em desconformidade legal, e um ambiente hostil e improdutivo, tanto para o empregado, quanto para o empregador, é a realização de uma auditoria interna. A partir desse início é possível conhecer os riscos existentes na empresa, com a análise do enquadramento sindical da empresa, das normas coletivas aplicáveis, e avaliação dos documentos dos empregados. A visita ao ambiente de trabalho também é uma boa prática para mapear eventuais falhas no cotidiano de produção.

Depois de identificar os riscos é hora de tratá-los. O ideal é realizar um programa de prevenção para corrigir as inconformidades atuais, além de implementar um código de conduta e canais de denúncia anônima (para investigação e aplicação de sanção, quando necessárias). Lembrando que essa implementação deve ser feita de forma orientada aos funcionários da empresa.

O terceiro passo, depois do reconhecimento dos problemas e de sua correção, é a avaliação periódica dos riscos e de suas condutas. Para se manter atual no mercado, as empresas estão em constante mudança, por isso as ações preventivas também devem ser adequadas aos novos desafios e serviços. O objetivo sempre será tomar as medidas necessárias para reduzir os possíveis riscos identificados, antes que eles virem um problema eminente.

A empresa de auditoria KPMG realizou uma pesquisa¹ sobre a maturidade do Compliance no Brasil, entre os anos de 2017 e 2018. A análise traz provas de que entre os principais benefícios da adoção de medidas preventivas estão: recrutamento eficiente com profissionais experientes, visão agregada dos riscos existentes, com identificação e resposta rápida, e consequente melhoria na reputação da companhia.

* Janaina Lima de Souza – Advogada, atuando na área trabalhista do escritório Motta Santos & Vicentini

¹ https://assets.kpmg.com/content/dam/kpmg/br/pdf/2018/06/br-pesquisa-maturidade-do-compliance-3ed-2018.pdf

GOVERNANÇA CORPORATIVA: A ORDEM NA CASA

Diferentes interesses, conflitos entre sócios e acionistas majoritários e minoritários e a falta de conhecimento dos reais objetivos da empresa e onde se pretende chegar levaram ao desenvolvimento do conceito daquilo que chamamos de governança corporativa.

Sua origem se deu a partir de organizações que mudaram gradativamente voltadas a uma separação definida entre quem detinha a propriedade dessas organizações e quem, de fato, fazia a sua gestão com o principal objetivo de proteção contra os abusos eventualmente cometidos pela diretoria das empresas.

Nesse contexto, a governança corporativa, nada mais é do que o conjunto de boas práticas, costumes e mudança organizacional que regulam como a empresa é dirigida e administrada. São regras básicas que dão sentido à rotina do negócio trazendo mais transparência, agilidade e autonomia as atividades empresariais.

O IBGC, Instituto de Governança Corporativa, define a governança corporativa como sendo o “sistema pelo qual as empresas e demais organizações são dirigidas, monitoradas e incentivadas, envolvendo os relacionamentos entre sócios, conselhos de administração, diretoria, órgãos de fiscalização e controle e demais partes interessadas”.

Adotar a governança corporativa em uma empresa significa aprimorar os processos de administração na tomada de decisões estratégicas, flexibilização dos negócios e resolução de impasses.

Esse sistema de regras de administração transforma missões e valores em ações concretas e efetivas, baseando-se nos princípios da equidade, transparência, prestação de contas e responsabilidade corporativa.

Pela equidade se exige que todos os agentes da organização sejam tratados de forma igualitária, não importa o nível hierárquico ou o grau de influencia. A prestação de contas se traduz na responsabilidade dos agentes da governança em prestar contas de seus atos e decisões, tanto a nível financeiro quanto de desempenho de suas atividades, assumindo as consequências de seus atos e omissões.

A responsabilidade corporativa se traduz na sustentabilidade da organização, visando a longevidade do negócio aliada a incorporação de papel social e de sustentabilidade. Por fim, a transparência é revelada por mecanismos internos voltados a garantir a confiança interna e externa através da informação irrestrita sobre tomada de decisões e processos organizacionais.

É importante destacar que uma empresa com governança corporativa possui uma maior credibilidade perante os seus investidores. Em sua essência, ela garante a confiabilidade de uma empresa diante dos seus acionistas o que possibilita um melhor envolvimento e conhecimento sobre os objetivos da empresa e uma visão clara de onde se pretende chegar. A boa governança possibilita um desenvolvimento econômico sustentável e melhorias no desempenho da organização o que garante o seu crescimento e melhor posicionamento no mercado.

Mirielle Netzel

Sócia e Coordenadora Cível do escritório Motta Santos & Vicentini Advogados Associados.

A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO PAGAMENTO DO TRIBUTO

O instituto sob análise já sofreu diversas modificações no decorrer da história. Sua primeira previsão legislativa ocorreu com a Lei 4.729/65, que previa a extinção da punibilidade caso o pagamento fosse efetuado antes a ação fiscal administrativa, fato que hoje é conhecido como denúncia espontânea. Dois anos depois, em 1967, o Decreto-Lei nº 157 trouxe a possibilidade de extinção da punibilidade mesmo após o inicio da ação fiscal administrativa. Em 90 adveio a Lei 8.137 prevendo a exclusão da punibilidade caso o pagamento fosse realizado antes do recebimento da denúncia, porém, no ano seguinte, o artigo que continha esta previsão foi revogado.

Em 1995, com a Lei 9.249, restou novamente prevista a possibilidade de extinção que se mantém até hoje, na Lei 10.684/03, com alterações da Lei 12.382/11.

Esse breve histórico mostra-se relevante para nos demonstrar a instabilidade deste tema, que sofre modificações constantes e acaba gerando insegurança no contribuinte.

Quanto ao instituto em si, este tem sua origem na esfera criminal, e não tributária, de forma que segue os limites legais e principiológicos daquela. Neste cenário em específico, podemos considerar a extinção da punibilidade nos crimes contra a ordem tributária como uma releitura do denominado arrependimento posterior, situação onde o agente consegue um abrandamento de eventual condenação caso repare, ou diminua, os danos causados por seus atos.

Contudo, apenas no encontro da esfera criminal com a tributária é que ocorre a extinção total da punibilidade deste agente, ou seja, quando o arrependimento posterior é exercido na esfera criminal-tributária, não ocorre apenas um abrandamento da pena, mas sim a total extinção da punibilidade, ficando o estado impossibilitado sequer de perseguir ação penal em face do agente ativo de eventual crime tributário, muito menos de condená-lo.

Porém, devemos ainda observar em quais situações o instituto se aplica e quais seus limites. Nota-se que a lei aponta a possibilidade da extinção da punibilidade, mas não em qual momento processual.

Veja-se que o legislador não se atentou, como nunca o faz, aos detalhes práticos da aplicação deste instituto, deixando lacunas que acabam por serem preenchidas pela jurisprudência.

Após 07 anos desde a publicação da última lei que versou sobre o tema, podemos considerar que ainda temos um cenário caótico. Veja-se que, enquanto o STF decidia em 21/10/2016, no RHC 128.245 que era possível a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo mesmo após o transito em julgado de sentença penal condenatória, o STJ, em 14/09/2017, no julgamento do HC 362.478, ainda questionava a possibilidade da aplicação deste instituto após o simples recebimento da denúncia.

Contudo, mesmo com a insegurança supramencionada, é possível apontar que os tribunais nacionais, em sua grande maioria, assentaram entendimento de que é possível que o agente realize o pagamento integral do tributo e consiga a extinção de sua punibilidade a qualquer momento, incluindo após sentença condenatória transitada em julgado.

Vale apontar ainda que a suspensão do processo criminal por parcelamento do débito tributário está vinculado à origem legislativa do parcelamento realizado.

A Lei 9.430 afirma que a suspensão da pretensão punitiva do estado só acontece caso o pedido de parcelamento seja formalizado antes do recebimento da denúncia criminal, enquanto a Lei 11.941 afirma que a pretensão punitiva do estado ficará suspensa enquanto os parcelamentos não forem rescindidos. Isto é, caso o agente ativo do crime tributário realize o parcelamento previsto na Lei 9.430, deverá fazê-lo antes do recebimento da denúncia caso queira suspender a pretensão punitiva do estado. Porém, se a denúncia já foi recebida, a suspensão apenas será possível com o parcelamento previsto na Lei 11.941.

Dessa forma, conclui-se que o sistema de extinção da punibilidade do agente ativo e a suspensão da pretensão punitiva do estado são institutos complexos e que sofrem alterações constantes no decorrer do tempo. Assim, não se aconselha ao contribuinte aventurar-se em assuntos dessa gravidade. Em tais casos, tem-se por essencial a assessoria jurídica especializada para acompanhamento dos processos que versem sobre o tema em debate, possibilitando a elaboração da melhor e mais efetiva estratégia processual.

Antônio Turman de Paula Júnior

Advogado atuando na área de consultoria tributária.

DO PISO MÍNIMO DE FRETES

Como principal reivindicação conquistada pelos caminhoneiros durante a paralisação nacional da categoria ocorrida em maio último, a Lei n. 13.703/2018, oriunda da Medida Provisória n. 832/2018, que estabeleceu o piso mínimo de frete, gera grandes dúvidas para todo o setor produtivo brasileiro. Por isso, é importante esclarecer os principais pontos desta nova lei e seus reflexos.

Para execução da Política Nacional de Pisos Mínimos de Fretes a Lei estabeleceu que a ANTT (Agência Nacional de Transportes Terrestres) editasse regulamentação com os pisos mínimos, bem como planilha de cálculos utilizada para a obtenção dos respectivos valores, além de regular as medidas administrativas, coercitivas e punitivas necessárias ao fiel cumprimento dos pisos mínimos definidos na norma, de forma técnica, com ampla publicidade e contando com a participação dos representantes dos embarcadores, dos contratantes dos fretes, das cooperativas de transporte de cargas, dos sindicatos de empresas de transportes e de transportadores autônomos de cargas.

Para dar cumprimento a esta determinação em caráter emergencial, em apenas três dias depois da promulgação da MP 832, a ANTT publicou a resolução 5820, de 30 de Maio de 2018, onde traz a fórmula do cálculo e a tabela de pisos mínimos de fretes a ser calculada considerando o tipo da carga, o número de eixos do veículo de transporte, bem como a distância a ser percorrida.

Atualmente, está aberto o procedimento de Audiência Pública da ANTT, n. 012/2018, no período de 10/09/18 a 10/10/18, que tem por objetivo colher subsídios para a implementação das medidas administrativas, coercitivas e punitivas necessárias ao fiel cumprimento da Política Nacional de Pisos Mínimos do Transporte Rodoviário de Cargas.

É importante ressaltar que a tabela atual de pisos mínimos encontra-se em pleno vigor e, segundo o que determina a Lei será revista apenas em janeiro de 2019, e depois em julho, e assim sucessivamente, a cada seis meses. Há apenas uma exceção que permite que o piso mínimo seja revisto antes disso. O parágrafo 3º do artigo 5º autoriza a sua revisão quando o valor do óleo diesel no mercado nacional sofrer variação de 10% e, neste caso o novo valor será incorporado no cálculo do piso mínimo.

Além do gatilho para reajuste da tabela no caso de variação do preço do óleo diesel, a lei trouxe ainda algumas novidades em relação à MP, sendo que destacamos as 3 mais relevantes:

-Cria uma indenização devida pelo contratante do serviço de transporte, a ser paga ao transportador que executa o frete, para o caso de descumprimento do piso mínimo de fretes. Esta indenização, equivalente ao dobro da diferença entre o valor pago e o valor do frete devido, segundo a tabela da ANTT, é direito do transportador e deve ser buscado por ele perante a Justiça. Se o valor desta indenização for inferior a 40 salários mínimos, pode ser diretamente via Juizado Especial Cível, que dispensa o pagamento de custas e contratação de advogados.

-Anistia de todas as infrações ocorridas até 19 de julho de 2018. Portanto, os transportadores só tem direito de buscar indenização pelos fretes contratados em valores abaixo do piso mínimo, depois desta data.

-A ANTT passa a ter competência para multar as empresas que descumprirem o piso mínimo de fretes, adotando as medidas administrativas, coercitivas e punitivas necessárias.

É bom destacar que a Confederação Nacional da Agricultura – CNA e a Confederação Nacional da Indústria – CNI ajuizaram perante o Supremo Tribunal Federal uma ação denominada de Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIN, onde alegam que a fixação do piso mínimo de fretes é medida inconstitucional e, portanto a lei deve ser revogada. Porém, o Ministro Luiz Fux, relator da ação, negou o pedido liminar de suspensão da lei e o piso mínimo continuam em vigor, tendo validade para todos os fins.

Existe ainda um ponto que está gerando grande dúvida nos contratantes de fretes. No final do anexo I da dita resolução 5820, existe uma frase que diz o seguinte:

“Nos casos em que não existe carga de retorno, para incluir o custo da volta, deve-se considerar a faixa do percurso em dobro.”

Porém, há que ser contextualizada a circunstância de sua utilização. O contratante do frete deve dobrar o valor da tabela apenas nos casos em que o destino da carga contratada é ermo e não oferece, notoriamente, carga de retorno. Isso se dá, por exemplo nos casos de fazendas no interior do Mato Grosso que ficam isoladas por distâncias enormes. Ou cidades do interior, pequenas e isoladas, onde, sabidamente o transportador não encontrará frete para retorno a um centro maior. Porém, de modo algum o contratante ficará sujeito à dobrar o valor do frete se o caminhoneiro chegar a um destino corriqueiro e não encontrar carga de retorno.

A Lei do Piso mínimo de fretes foi criada para corrigir uma distorção existente no mercado: a exploração do trabalho pelo capital, de maneira abusiva. A retração econômica de 2013, que se seguiu a um grande avanço do país nos anos anteriores, fez com que o setor do transporte rodoviário de cargas que investiu pesadamente na aquisição de novos equipamentos para fazer frente à demanda que surgia no horizonte, fosse pego no contrapé o que acabou por ter uma oferta excessiva de caminhões no mercado sedentos por fretes. Esse fenômeno propiciou aos embarcadores explorarem este setor ao ponto de tornar-se conduta abusiva que fere a ordem econômica e à livre concorrência, já que diante desse quadro, os transportadores são submetidos a fretes abaixo do custo, pois soterrados na roda-viva da lei da oferta e da procura.

A lei veda a previsão de lucro na tabela, pois o piso mínimo do frete fixa os custos mínimos para realização do transporte, sem previsão de rentabilidade. Cada qual, segundo a qualidade do serviço ofertado poderá e deverá negociar o lucro de sua operação em cada frete, porém, sempre lhe sendo garantido o piso mínimo.

Por certo que muitas dúvidas e questionamentos ainda surgirão sobre a aplicação de medida tão impactante no cenário econômico nacional. Porém, o esclarecimento de sua aplicação e as razões de sua existência são essenciais para a exata compreensão e aceitação pela sociedade.

Alziro da Motta Santos Filho.

Sócio fundador do escritório Motta Santos & Vicentini Advogados Associados. Especialista em Direito Processual Civil e em Gestão em Direito Empresarial. Vice- presidente Jurídico da Federação das Associações Comerciais e Empresariais do Paraná. Conselheiro da OAB-PR.

HERANÇA DIGITAL: OS AVANÇOS E DESAFIOS DESSA NOVA MODALIDADE DE PATRIMÔNIO

Na era da digitalização das relações sociais, o planejamento sucessório ganhou destaque para se adequar à uma nova realidade. Atualmente existem milhões de usuários incluindo dados pessoais na rede, e esse novo comportamento impõe desafios para solucionar a destinação do patrimônio virtual em caso de morte ou até mesmo incapacidade do usuário.

São inúmeros os casos de armazenamento na ‘‘nuvem’’, desde fotos e e-mails até senhas, códigos bancários e contratos eletrônicos, e é mais do que natural a preocupação com o destino desse acervo em um momento futuro.

O que se percebe é que a maioria dos serviços digitais são omissos quanto ao procedimento de recuperação e acesso de dados na hipótese do verdadeiro titular vier a faltar. O Google é um dos poucos serviços que já disponibilizam o chamado de ‘’testamento virtual’’, que possibilita o usuário a escolher, ainda em vida, um terceiro previamente autorizado para o gerenciamento da conta após o seu falecimento.

Em contrapartida, muitas empresas de tecnologia que atuam no mundo da internet se recusam a fornecer o acesso às informações digitais de um indivíduo falecido, sob a justificativa de proteção da privacidade do usuário. Essa situação muitas vezes acaba obrigando os herdeiros a buscar a via judicial para ter acesso ao patrimônio digital do titular.

Nesse viés, existem muitas decisões judiciais brasileiras que não estão pacificadas para estabelecer o que poderá ser transmissível aos herdeiros. Alguns juízes defendem pela inviolabilidade de dados pessoais do titular da conta virtual, enquanto outros julgadores entendem que a partir do momento em que é identificado algum valor patrimonial, é permitida a sua sucessão.

Essa nova realidade faz surgir um conflito entre o direito à privacidade e o direito a herança, garantias que estão previstas num mesmo contexto constitucional. O que se percebe, na prática, é um avanço tímido para a regulamentação da transferência de bens intangíveis, pois nem o Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/14) e nem a Lei de Proteção de Dados (Lei nº 13.709/18) abordam uma solução para essa questão.

Hoje já existem dois projetos de Lei sobre o tema com o objetivo de pacificar essa questão. Um deles (PL 8.562/17) consiste tão somente em definir o conceito de herança digital e o que pode ser transmitido. Já o segundo projeto (PL 4.099/12) é mais simplista, consistindo somente em igualar o patrimônio real com o patrimônio digital, e determinar que todos os conteúdos de contas e arquivos digitais de titularidade do autor da herança deverão ser transmitidos aos herdeiros. O direito de herança digital precisa de avanços para se adequar ao cenário atual.

É uma tarefa do Poder Judiciário estabelecer uma segurança para estas novas relações entre indivíduos, sendo evidente a necessidade das normas jurídicas contemplarem as consequências dessa modernização, para que consiga acompanhar essas mudanças sociais tão significativas e solucionar os conflitos originários dessas interações de modo efetivo e ágil.

Só assim, o mundo tecnológico conseguirá adotar uma posição padronizada na sucessão do acervo digital.

Bruno Rafael Viecili

Especialista em Direito Processual Civil pela Faculdade Damásio. Advogado atuando na área cível do Escritório Motta Santos & Vicentini Advogados Associados.

A AMPLA TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE-FIM

No dia 30 de agosto de 2018 o Supremo Tribunal Federal decidiu que é licita a terceirização de quaisquer das atividades da empresa, pondo fim a uma longa discussão jurídica a respeito da possibilidade de terceirização das atividades-fim da empresa.

Até essa decisão definitiva do STF, prevalecia o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, pelo qual era possível a terceirização somente das atividades-meio, ou seja, daquelas atividades que não estavam relacionadas com o objetivo principal da empresa. Assim, somente era possível a terceirização, por exemplo, de serviços de vigilância e de conservação e limpeza.

Caso houvesse a terceirização da atividade-fim da empresa, deveria ser reconhecida a existência da responsabilização direta da empresa tomadora de serviços, pelo pagamento de todos os valores devidos ao trabalhador terceirizado, bem como dos encargos sociais decorrentes desse vínculo.

A decisão pacifica a questão e ocorre em um momento oportuno, em que a realidade política, econômica e social demandava a adequação das relações de trabalho, visando sobretudo incrementar a produtividade e valorizar a meritocracia, sem que isso represente a perda de direitos ou a regressão de conquistas sociais.

Os benefícios surgidos dessa decisão são imediatos, sobretudo no que se refere i) à maior segurança jurídica nas contratações, pois permitirá às partes envolvidas entender exatamente quais suas obrigações, bem como os limites de suas responsabilidades contratuais; ii) ao fortalecimento e desenvolvimento de empresas prestadoras de serviços especializados, permitindo à empresa tomadora a contratação de empresa terceirizada para realização de serviços cada vez mais específicos; iii) ao aumento da produtividade, pois as empresas prestadoras de serviços especializados certamente serão melhor preparadas para o serviço proposto, e o realizarão em um menor tempo; iv) à redução da informalidade, pois a tomadora de serviços deixará de contratar terceiros que não estejam regulares com a legislação, sob pena de atrair para si o passivo trabalhista daquela prestação de serviços.

Por fim, insta mencionar que o reconhecimento da possibilidade de ampla terceirização das atividades da empresa não acarretará a precarização das relações de trabalho, nem tão pouco reduzirá direitos do trabalhador, pois à tomadora de serviços foi mantida a responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas eventualmente contraídos pela prestadora de serviço.

Essa responsabilização subsidiária direcionará a tomadora de serviços tanto para a contratação de terceirizadas sérias e que respeitem o direito do trabalhador, como também para a fiscalização do cumprimento, pela terceirizada, das obrigações trabalhistas e previdenciárias estabelecidas pela legislação vigente.

Some-se a isso o fato de que eventuais desvirtuamentos serão prontamente corrigidos pelas mãos da Justiça do Trabalho, que vem cumprindo adequadamente seu papel, e assim deverá continuar a fazê-lo, sobretudo quando se trata de corrigir as desigualdades que possam decorrer do natural desequilíbrio de forças existentes na relação entre capital e trabalho.

Helder Eduardo Vicentini

Advogado, sócio do escritório Motta Santos e Vicentini Advogados Associados.