Autor: MottaSantos & Vicentini

A Reforma Trabalhista passa a valer a partir de novembro de 2017. Dentre as mudanças, o negociado prevalecerá sobre o legislado; será possível acordo individual para banco de horas; parcelamento de férias em até três vezes; trabalho em regime de tempo parcial de até 30 horas; não obrigatoriedade de homologação da rescisão; acordo entre as partes para a rescisão; entre inúmeras outras alterações.

As novas regras já serão aplicadas aos contratos de trabalho celebrados após a entrada da lei em vigor. Mas, e os contratos celebrados antes e que permanecerão vigentes, poderão ser adequados às novas regras?

Fato é: são mais de cem alterações.

Compartilho do entendimento de que alguns pontos poderão ser aplicados automaticamente aos contratos já em vigência, como é o caso, por exemplo, da não obrigatoriedade da homologação da rescisão contratual. Ainda, se o contrato for omisso sobre determinada disposição da nova lei, esta, a princípio, também poderá ser aplicada automaticamente.

Já outros pontos poderão ser modificados e ajustados à nova legislação, desde que mediante termo aditivo ao contrato de trabalho ou termo de anuência do trabalhador, dependendo da alteração a ser feita, como é o caso, por exemplo, do ajuste individual do Banco de Horas e do parcelamento das férias.

Ressalto, porém, a importância de ser analisado o caso concreto e as cláusulas já contratadas, observando-se o direito adquirido, os atos já realizados (art. 5º, XXXVI, CF), e a impossibilidade da lei em gerar efeito retroativo.

Também deve ser considerado que a alteração do contrato de trabalho não pode ser prejudicial, direta ou indiretamente, ao trabalhador, bem como deve ocorrer por mútuo consentimento entre as partes, e estar dentro dos ditames constitucionais, legais e da própria Reforma, sob pena de nulidade da alteração.

Ainda virão muitas interpretações e a jurisprudência assentará seu entendimento sobre os mais variados pontos, inclusive considerando a figura do empregado hipersuficiente trazido pela Reforma (novo parágrafo único, art. 444, CLT).

De todo o modo, a regra que proíbe a alteração contratual lesiva ao empregado continua valendo (art. 468, da CLT) e, assim considerada, entendo que a tendência é que a interpretação se dê em favor do trabalhador, pois nesse sentido o Tribunal Superior do Trabalho sinaliza o seu entendimento (a título exemplificativo, cito a Súmula nº 51, TST).

Embora muitas mudanças tenham sido interessantes ao empresariado que está entusiasmado em aplicá-las imediatamente, a cautela nesse primeiro momento é recomendável.

Assim, para o fim de verificar a possibilidade de adequação do contrato já vigente às novas regras, parece-me aconselhável a análise de ponto a ponto e das peculiaridades de cada contrato já celebrado. E, se efetivada a alteração do contrato, que seja repactuado por escrito, com a expressa concordância do trabalhador.

Danielli Perrinchelli Garcia (OAB/ PR 73.911)

Advogada especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho. Coordenadora da área trabalhista do escritório Motta Santos & Vicentini Advogados Associados. Membro da Comissão de Direito do Trabalho da OAB- PR.

Até meados de 2014 vivíamos em um país com intensa movimentação econômica e financeira. A construção civil, a título de exemplo, era forte consumidora da mão de obra disponível e pagava valores altos, ainda que para as funções que exigiam menor conhecimento técnico. Conseguir um empregado doméstico não era fácil, a demanda era grande e os valores pagos aos trabalhadores eram extremamente elevados. O país vivia um bom momento, com fartura e baixo desemprego. A economia era forte, o consumo estava em alta, o empreendedorismo em voga. As empresas obtinham bons lucros, pagavam seus tributos, e reinvestiam.

Passado o período de fartura, entramos em um período negro, com a economia ruída, empresas fechando, custos reduzidos, e níveis alarmantes de desemprego.

Chamo atenção para esse período da economia brasileira para uma reflexão. Tenho dito que a classe trabalhadora só ganha quando as empresas estão ganhando também. Lucros altos significam reinvestimentos, novos postos de trabalho, salários mais altos e empregos garantidos.

Contudo, a despeito do cenário acima desenhado, existe um forte movimento social que se direciona a criticar o lucro, pregar a distribuição de renda às custas do estado e do setor produtivo, e culpar o empregador pelas dificuldades enfrentadas pela classe trabalhadora, numa tentativa retórica de dar sobrevida à filosofia de Karl Marx, para o qual capital e trabalho eram inimigos mortais e não deveriam andar de mãos dadas.

A insistência descabida em criar um abismo ideológico entre o setor produtivo e a classe trabalhadora em nada ajuda o desenvolvimento econômico e social, somente cria um estigma inverídico e desnecessário de impossibilidade da coexistência fecunda das duas classes.

Fica evidente que a maioria desses conflitos ideológicos busca apenas colocar em destaque aqueles que dizem proteger a classe trabalhadora, numa clara estratégia de envaidecimento pessoal ou de elevação política. Há uma insistência em não reconhecer que o assistencialismo estatal desmedido, e a criação de dificuldades ao setor produtivo, apenas maltratam ainda mais a própria classe trabalhadora, à medida que interferem diretamente na capacidade de investimento e na geração de riquezas, rompendo com o círculo virtuoso do livre crescimento.

Um dos princípios insculpidos na Constituição Federal é o da função social da empresa, cuja ótica que me direciona é a da efetiva obtenção de lucro e sua consequente geração de benefícios a todos aqueles que, diretamente ou indiretamente, com ela se envolvem, ou seja, à sociedade.

Essa função social não pode ser confundida com a responsabilidade social do estado, a quem é atribuído o encargo de instituir políticas públicas responsáveis e que gerem equilíbrio social e respeito aos direitos básicos de cada cidadão brasileiro. À empresa resta respeitar a legislação (ambiental, trabalhista, do consumidor, etc.), as regras de bem-estar da coletividade, e obter lucro, pois só assim cumprirá com seu papel social de arrecadadora de tributos, de geradora de empregos e de distribuidora de renda.

Persisto na crença de que capital e trabalho devam envidar esforços no sentido de aumentar o diálogo, criar parcerias e soluções, e gerar novas oportunidades para retomada do crescimento, deixando de lado embates ideológicos que se demonstraram, ao longo do tempo, totalmente desnecessários e ineficientes. O passado recente nos mostra que, quando o capital vai bem, o trabalho o acompanha, e que para alcançarem o mesmo desígnio precisam trilhar o mesmo caminho.

Helder Eduardo Vicentini, advogado, sócio do escritório Motta Santos & Vicentini Advogados Associados, conselheiro do Conselho Estadual do Trabalho, e assessor jurídico da FACIAP – Federação das Associações Comerciais e Empresariais do Paraná.

Diante da queda de arrecadação, em razão da crise econômica, e do aumento das despesas do Estado, o Governo Temer optou pelo aumento de tributos para cumprir a meta do déficit fiscal de R$ 139 bilhões para o ano de 2017. A prática com o objetivo de salvar o caixa é comum. Raras são as ações do governo que buscam reduzir despesas antes de aumentar os tributos.

Contudo, a Constituição Federal prevê regras de freios e contrapesos para proteger o contribuinte da ânsia arrecadatória do Estado. Isso evita que o Presidente da República, por meio de atos de império, ofenda direitos fundamentais dos cidadãos.

Dentre as regras constitucionais de proteção ao contribuinte contra o aumento de tributos estão consagrados os princípios da legalidade e da anterioridade.

O princípio da legalidade exige que os aumentos de tributos sejam realizados por lei, ou seja, depende da apreciação e votação pelas duas Câmaras Legislativas, sendo vedado o aumento por ato de império do Presidente da República, como é o caso do Decreto.

Já o princípio da anterioridade dispõe que a lei entre em vigor no ano seguinte à sua edição ou no mínimo após 90 dias de sua publicação, possibilitando que os contribuintes se programem para o aumento e não sejam surpreendidos repentinamente.

Em uma primeira análise, o Decreto Federal nº 9.101/2017 violou os princípios da legalidade e da anterioridade ao aumentar as alíquotas do PIS e da COFINS.

Entretanto, não foi por acaso que a Presidência da República optou por alterar as alíquotas das contribuições do PIS e da COFINS incidente sobre combustíveis. As leis nº 10.865/2004 e 9.718/98 autorizam o Poder Executivo a fixar coeficiente de redução e aumento das alíquotas do PIS/COFINS e PIS/COFINS-importação sobre combustíveis.

Com fundamento nesta autorização o Poder Executivo havia estabelecido redutores da alíquota do PIS/COFINS e PIS/COFINS-importação sobre combustíveis, sendo assim o Decreto nº 9.101/2017, efetivamente não “aumentou” a alíquota das contribuições, mas somente “restabeleceu” as alíquotas previstas em Lei.

É este o argumento utilizado pelo Poder Executivo para derrubar as liminares que vem sendo concedidas pelo Poder Judiciário.

O que se deve questionar é: a lei pode delegar ao Poder Executivo competência para aumentar ou reduzir a alíquota de tributo, haja vista que a Constituição determina que essa competência é exclusiva do Poder Legislativo?

A resposta é não. A Constituição de 1988 estabelece que somente por lei a União Federal pode exigir ou aumentar tributo (art. 150, inciso I), sendo esta uma limitação ao exercício da atividade tributária do Estado.

A Constituição Federal optou por delegar ao Poder Legislativo a competência para exigir e aumentar tributos. Assim, não pode o legislador delegar a competência que lhe é confiada pela Constituição, sob pena de aceitar que a lei possa alterar os conteúdos constitucionais.

A delegação de competência legislativa representa, efetivamente, uma tentativa de burlar os direitos individuais assegurados ao contribuinte pela Constituição Federal dando poderes de império ao Poder Executivo. Esta medida põe em risco até mesmo a divisão de poderes no Estado democrático de direito. Com a delegação do poder de legislar ao Poder Executivo, que papel restará ao Poder Legislativo?

Paulino Mello Júnior

Advogado pós-graduando em Auditoria Integral, coordenador Tributário do Escritório Motta Santos & Vicentini Advogados Associados e assessor jurídico da Federação das Associações Comerciais e Empresariais do Estado do Paraná – FACIAP

O comércio eletrônico no Brasil vive um momento de grande expansão, com crescimento, inclusive, da utilização no ambiente empresarial, com diversas vantagens a lojistas e comerciantes. Entre elas, ampliação do negócio, agilidade na divulgação de seus produtos, custos mais baixos e alcance global são os principais atrativos.

No entanto, uma venda concluída nem sempre corresponde a dinheiro em caixa. Isso porque as lojas virtuais estão vulneráveis a um problema muito conhecido: a fraude. É certo que o cartão de crédito é a forma de pagamento mais utilizada no varejo nos dias atuais. Mas o que acontece quando uma compra é contestada pelo titular do cartão? Quem deve ser responsabilizado pelos prejuízos causados ao lojista?

Além das fraudes existentes por clonagem de cartão, a realidade das lojas virtuais nos mostra que existem consumidores praticando compras de pura má-fé. Já ouviu falar de algum cliente que fez uma compra pela internet, recebeu o produto e, no fim, alegou não ter recebido? Acredite ou não, isso acontece e pode trazer inúmeros problemas para as lojas virtuais.

É nesse momento que o pagamento on-line por cartão de crédito, muito utilizado no comércio eletrônico, traz um obstáculo complexo, chamado de chargeback.

Chargeback nada mais é do que estorno, isto é, o processo reverso de um pagamento. É quando o vendedor recebe o pedido, efetua a cobrança e entrega o produto/serviço ao cliente, após a aprovação do pagamento on-line, que se dá de forma imediata através do cartão de crédito. Ocorre que o valor a ser creditado em sua conta acaba sendo devolvido ao cliente pela administradora de cartões.

Em alguns dos casos, a compra é efetuada pelo próprio titular do cartão de crédito. Após concluir a compra, ele checa a fatura, contata a administradora, alegando não ter recebido o produto ou até mesmo desconhecer a compra. A operadora estorna o pagamento feito ao lojista e o autofraudador fica com o produto ou usufrui do serviço sem pagar por ele.

Esse processo de estorno acaba prejudicando o empresário por duas vezes, tanto pela falta do produto quanto com a disputa pela devolução do valor, o que acaba impactando diretamente no sucesso do empreendimento digital.

Ciente desse problema, as operadoras de cartões de crédito, em sua maioria, elaboram o contrato de adesão eximindo-se dessa responsabilidade, de modo que o encargo financeiro sempre é assumido pelo lojista, que deixa de receber os valores das compras canceladas, mesmo que o serviço ou o produto tenham sido entregues.

No entanto, através da via judicial, esta responsabilidade pode ser transferida às operadoras e às instituições financeiras. O Judiciário vem reconhecendo que o ônus financeiro dessas compras canceladas deve ser absorvido pelas administradoras e entidades credenciadoras de cartões, e não pelos estabelecimentos de venda.

Esse entendimento está fundamentado nas atividades de risco que essas operadoras assumem na hora de efetuar as transações financeiras. A partir do momento em que elas autorizam o pagamento, transferir ao comerciante integralmente o risco dessas transações, fere o equilíbrio contratual e viola totalmente os deveres do contrato, principalmente os princípios da boa-fé e segurança, estabelecidos no Código Civil Brasileiro.

Assim, ainda que haja previsão contratual atribuindo ao estabelecimento a responsabilidade por uma compra cancelada, existe a possibilidade de contestar essa cláusula na justiça, tendo em vista a sua abusividade, e requerer o pagamento dos valores retidos. Como essas cláusulas beneficiam exclusivamente as administradoras, elas são consideradas abusivas, visto que caminham em sentido contrário a função social do contrato.

As transações comerciais virtuais dependem de acesso para pagamento via cartão de crédito, cujo sistema é de exclusiva manutenção, controle e responsabilidade das intermediadoras de pagamento, não sendo justificável e nem aceitável atribuir eventuais prejuízos ao comerciante.

Mesmo que exista amparo legal para proteger o lojista atuante no comércio eletrônico, é de extrema importância um auxílio jurídico consultivo, para diminuir os riscos no empreendimento. Isso ajudará o empresário a adotar um conjunto de medidas preventivas que farão com que ele não tenha prejuízo com seu negócio, com mais segurança no momento da venda neste vulnerável ambiente virtual.

Bruno Rafael Viecili

 Especialista em Direito Processual Civil pela Faculdade Damásio. Advogado atuando na área cível do Escritório Motta Santos & Vicentini Advogados Associados.

O instrumento jurídico convênio, em suas mais variadas denominações, como, por exemplo, termos de parceria, contrato de repasse, consórcio público, contrato de gestão e termo de cooperação técnica, possui natureza jurídica própria e distinta de contrato.

A natureza jurídica convenial decorre do interesse do objeto do convênio ser comum e convergente aos partícipes. Diferentemente do que ocorre nos contratos, em que há interesses opostos. Em pese a lei geral (8.666/93) determine que se aplique os regramentos de contratos ao que couber aos convênios, a natureza jurídica de convênio é distinta da natureza jurídica de contratos.

A primeira característica que demonstra a distinção entre esses dois institutos está no objeto. O objeto de um convênio sempre será norteado pelo interesse comum dos partícipes, há uma comunhão de esforços para atingir um objetivo final. Como também é imprescindível a participação da Administração Pública, podendo estar entre os demais sujeitos.

Ao contrário, em contratos há interesses contrapostos, e não tratamos os sujeitos como partícipes, mas sim como partes. Assim os contratos podem ser onerosos, visando à obtenção de lucro pelas partes. Em contrapartida, convênios não são onerosos, embora possam incluir o repasse de verbas da administração pública para o outro participe realizar o objeto conveniado.

Portanto, é vedada a obtenção de lucro. Entendido como obtenção de lucro o ganho econômico aplicado em outro objeto que não o objeto do convênio, assim, para caracterizar obtenção de lucro não é necessário a divisão dos resultados, mas sim a destinação em objeto estranho ao do convênio.

A não onerosidade dos convênios é decorrência de sua natureza jurídica, porque a administração pública o integra sob o regime de direito público, ou seja, para realizar o interesse público, e não sob o regime de direito privado, para intervir na atividade econômica. Assim, como o objeto do convênio é sempre comum entre os participes, impossível, até mesmo que o particular celebre o convênio com o objetivo de desenvolver atividade lucrativa, pois estaria em situação de interesse oposto ao da administração pública.

Desta feita, a celebração de convênios entre pessoas jurídicas de direito privado e da administração pública tem como escopo realizar uma conjuntura de esforços para melhor atingir seu objetivo: realização do interesse público, do interesse comum, de trazer benefícios comuns aos destinatários finais.

A distinção entre contratos e convênios e demais vedações e obrigações prévias para a celebração, estão definidos na Lei 15.608/07 do Paraná.

Caroline Alessandra Taborda dos Santos

Advogada especialista em Direito Aplicado e Direito Administrativo. Assessora Jurídica da Federação das Associações Comerciais e Empresarias do Estado do Paraná-FACIAP. Presidente do Instituto Latino Americano de Direito Empresarial e Público- ILADEP e Diretora da Arbitrium Boni- Câmara de Arbitragem, Conciliação e Mediação.

A tecnologia avança de forma veloz. Frequentemente somos surpreendidos por um novo programa ou aplicativo criado para facilitar nosso dia-a-dia. Atividades que antes demandavam tempo para se realizar, hoje podem ser executadas com apenas um click.

Pelas redes sociais, podemos postar fotos e vídeos de forma instantânea, e ter uma comunicação rápida e clara com amigos, familiares, conhecidos, e até mesmo desconhecidos.

Seja para saber o que está acontecendo no país ou no mundo, seja para compartilhar eventos ou situações corriqueiras do cotidiano, o fato é que todos querem estar conectados.

Contudo, ao mesmo tempo que o avanço tecnológico traz benefícios para nossas vidas, traz também alguns problemas e aborrecimentos. Resguardar a imagem já não é tão fácil. Atualmente, a exposição nas redes sociais é muito intensa. Como consequência, ficamos vulneráveis a situações como ofensas, comentários maldosos, brincadeiras de mau gosto, chegando a casos mais preocupantes, como a divulgação de nossas fotos sem qualquer permissão.

Algumas pessoas podem não saber, mas o direito de imagem é protegido pela Constituição Federal e está inserido no rol dos direitos e garantias fundamentais. É um direito que nasce junto com a pessoa e possui eficácia contra todos. Além disso, é intransmissível, impenhorável e irrenunciável.

O direito de imagem se refere à projeção das características singulares de cada indivíduo, o que inclui atitudes, traços fisionômicos, gestos, corpo, sorriso, entre outros. Quem viola esse direito está sujeito a responder ação judicial tanto na esfera civil quanto na esfera penal.

Conforme o artigo 20 do Código Civil, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, e a publicação, a exposição ou a utilização da imagem dependem da autorização do titular. Há o dever de indenizar se comprovada agressão à honra, boa fama ou a respeitabilidade do indivíduo.

Todavia, a autorização do titular estará dispensada quando a publicação o expuser numa vista geral, como na multidão, ou se a imagem for para uso jornalístico. Nestes casos, não existe obrigação de indenizar.

Conforme entendimento já pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, quando a publicação não autorizada da imagem ocorrer com finalidade econômica ou comercial, quem divulgou a imagem deverá pagar indenização, independente de prova do prejuízo.

É importante também ter cuidado com os comentários postados na internet. Dependendo do que foi escrito, o comentário pode se tornar ato ilícito como, por exemplo, calúnia, injúria ou difamação, implicando desta forma na imposição de uma pena.

Portanto, ao postar ou compartilhar qualquer foto que não seja sua, peça autorização. Além disso, tenha cautela ao fazer comentários. Vamos aproveitar os benefícios que a tecnologia nos oferece, mas acima de tudo, vamos respeitar o direito do próximo.

Ana Cláudia Pereira Garcia

Advogada responsável pela controladoria jurídica no escritório Motta Santos & Vicentini Advogados Associados