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DIFAL/ICMS: O QUE ESPERAR DA LEI COMPLEMENTAR N° 190/2022?

Por Matheus Piccinin*

O Congresso Nacional aprovou, às vésperas do recesso legislativo, o Projeto de Lei Complementar – PLP n° 32/2021 que altera a Lei Kandir e disciplina o Diferencial de Alíquotas (DIFAL) do ICMS em operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte.

O referido projeto de lei complementar foi sancionado pelo Presidente da República, sendo publicada a Lei Complementar n° 190/2022 no Diário Oficial da União, no dia 05 de janeiro de 2022.

A edição da Lei Complementar n° 190/2022 foi justificada pela necessidade de regulamentação formal visando a cobrança do DIFAL/ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal – STF na ADI n° 5469 e no RE n° 1.287.019.

Isso porque essa matéria era regida através do Convênio ICMS n° 93/2015 emitido pelo Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, sendo que o STF decidiu pela inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio, estipulando que, para que os Estados pudessem cobrar o DIFAL/ICMS, haveria a necessidade de o Congresso Nacional editar lei complementar veiculando normas gerais a respeito do tema.

Além disso, ao modular os efeitos de sua decisão, o STF determinou que ela somente produziria efeitos a partir de 2022, motivo pelo qual o Congresso Nacional se apressou para aprovar o projeto de lei complementar ainda em 2021.

Acontece que a Lei Complementar n° 190/2022, que regulamenta a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, somente foi publicada no Diário Oficial da União em 05 de janeiro de 2022.

A pergunta que fica é: deve-se recolher o DIFAL/ICMS em 2022 ou 2023?

A Constituição Federal determina que é vedada a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (princípio da anterioridade anual), bem como antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (princípio da anterioridade nonagesimal).

Ainda, o artigo 3° da supramencionada lei complementar determina a observância do art. 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal, o qual dispõe sobre os Princípios Constitucionais da Anterioridade Anual e Nonagesimal. Portanto, pela interpretação da Lei Complementar n° 190/2022, o Diferencial de Alíquotas do ICMS não poderá ser exigido no ano de 2022.

Vários Estados se anteciparam e publicaram leis antes mesmo da publicação da Lei Complementar Federal n° 190/2022, como, por exemplo, o Estado do Paraná (Lei n° 20.949/2021) e o Estado de São Paulo (Lei n° 17.470/2021). Em ambas as referidas Leis Estaduais, foi determinada a entrada em vigor após 90 (noventa) dias contados da sua publicação. 

No entanto, quando da publicação dessas leis estaduais, não havia sido publicada no Diário Oficial da União ou sequer sancionada a Lei Complementar Federal n° 190/2022, motivo pelo qual entendemos que o DIFAL/ICMS decorrente de operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte somente poderá ser exigido a partir do primeiro dia de 2023, em observância aos Princípios Constitucionais da Anterioridade Anual e Nonagesimal.

Ao nosso ver, haverá uma grande judicialização sobre a matéria, haja vista os diferentes posicionamentos existentes entre os contribuintes e a Fazenda Pública.

*Matheus Belisario Piccinin Soares – OAB/PR n° 100.229 – Advogado tributarista no escritório Motta Santos & Vicentini Advocacia Empresarial.

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